技术标准中的知识产权问题探究
根据国际标准化组织（International Organization for Standardization， ISO）的定义，标准是指一系列文件化的协议,其内容包括能持续一致地用作规则、指南或特征定义的详细技术规范或其他精确的指标，以确保材料、产品、方法和服务适于它们的目的。在科学技术、经济贸易及管理等社会实践活动中,标准的制定、发布及贯彻是追求最佳秩序和最佳效益的重要手段。
技术标准是根据标准化对象不同而产生的一种标准类别，是指一种或一系列包含细节性技术要求和有关技术方案，具有一定强制性或指导性功能的文件。按照技术标准的产生过程，可将其分为法定标准和事实标准。法定标准（de jure standards）是指政府标准化组织或政府授权的标准化组织建立的标准。例如ISO、IEC和ITU等区域标准化组织建立的有关国际标准以及政府标准化组织或政府授权的标准化组织建立的标准。事实标准（de facto standards）则是由单个垄断企业或企业联盟在市场中通过大量使用而形成的公认的企业标准或行业标准。尽管这类标准没有相关标准化机构参与制定和批准，并不具有强制效力，但是市场的筛选使能够实现技术间的兼容性最优、标准化成本最小的技术标准为产业所接受，进而成为事实上的生产要求。技术标准的制定和实施解决了产品间的互换性和兼容性问题，有利于减少生产过程中的不确定性，降低生产成本、提高组织效率；同时，还有助于形成规模经济，提高市场交易效率，推动产业变革和技术进步。
知识产权，又称为“智慧财产权”，是各国保护智力成果创造者和拥有者合法权益的重要制度。为了尊重和鼓励创新，同时推动知识产品的传播和应用，避免他人的重复性开发，法律赋予知识产权人一定期限的垄断利益，来换取权利人对其智力成果的公开，以期最终推动智力创新和社会发展。因此，在知识产权的有效期内，权利人享有独占的排他性权利，除非法律有特别规定，任何人未经其授权或许可均不得侵占、利用其智力成果。
知识产权的私权属性与标准的普适性产生了天然的冲突，以至于在传统观念中，标准与知识产权很少发生联系，而标准化组织在标准采集的过程中也会刻意地避免涉及知识产权。但是，随着社会生产技术的不断发展和知识产权保护的不断完善，知识产权成为标准化活动中无法回避的问题，其间的冲突与协调问题也日渐成为业界、学者研究探讨的热点问题之一。
技术标准中的知识产权问题
所谓技术标准中的知识产权问题，主要是指技术标准内容中涉及了专利、版权以及商业秘密等知识产权法保护的对象而产生的问题，通常表现在以下这些方面：
1、技术标准中的专利。技术标准的内容主要涉及的是技术要求和技术方案，因此，其中涉及的大部分知识产权属于专利范畴。
2、技术标准中的版权。技术标准中涉及的版权问题典型地表现为计算机软件。对于计算机软件的知识产权保护方式一直颇有争议，但是目前，世界上大部分国家采纳了版权保护模式。作为信息技术产业的重大技术成果之一，计算机软件已经成为信息网络时代不可或缺的产品，并在信息高科技产品有着广泛应用，因此，关于此类产品的标准就极有可能采用他人仍在版权保护期内的计算机软件。比如美国微软公司的 Windows 操作系统和英特尔公司的微处理器所形成的“WinTel 事实标准”就涉及此问题。
3、技术标准中的商业秘密。按照技术标准的适用层级，可以将其分为国际标准、区域标准、国家标准、行业标准和企业标准，企业标准并不具有普遍适用性，往往是在本企业内部协调技术要求、质量要求及管理要求，因而很可能包含本企业的商业秘密信息，这类标准在输出或推广中就会涉及商业秘密问题。
知识产权与技术标准结合的主观驱动
上个世纪末以来，发达国家出现了大规模的专利标准化的趋势，尤其一些跨国公司、大型企业，它们或是积极地参与国家、行业标准的制定，或是联合相关企业组成产业联盟来生成事实标准。标准的制定并不是一个简单的过程，在存在行业竞争者的情况下，要实现本企业所拥有的专利标准化的谈判则更为复杂，艰难的谈判可能并不能换来标准化的结果。因此，从理性经济人理论的角度推断，专利标准化可能给企业带来的收益必然是十分可观的。事实也正是如此：
1、知识产权标准化有助于实现知识产权的效益。
技术标准具有统一性，也即在某一领域内标准的接受者都必须遵守该标准的规定，按照其要求进行生产经营。知识产权更多的是一种被动的权利，其经济价值往往需要通过权利的许可、转让等方式来实现。当一项知识产权被纳入标准，则成为所有标准产品必须使用的对象，生产企业必须寻求权利人的授权；同时，技术标准，特别是国际标准、国家标准等层级较高的技术标准，都暗示着其中的技术方案是该技术领域中的最佳组合，也更容易被该领域内的生产者所选择。因此，知识产权标准化有力地保证了权利许可量的尽可能多和竞争对手的尽可能少，使知识产权的效益得到更便利的实现。
2、知识产权标准化有助于克服知识产权的时间性缺陷。
知识产权具有时间性，法律只在规定的期限内保证权利人的垄断利益。通常，剩余有效期越短，知识产权的价值越低，高新技术领域的知识产权更有可能在时效期满前就面临技术更新。标准化可以在一定程度上克服了知识产权这个特点。众所周知，技术标准的制定往往滞后于技术的发展，而标准的稳定性又要求尽量避免朝令夕改，当一项技术经过漫长的论证、谈判，最终被纳入标准时，极可能已出现更先进的可替代技术。但在标准的有效期（称为“标龄”）内，该技术标准成员仍然必须使用技术标准中规定的技术方案。1也就是说，技术标准的稳定性要求有助于在事实上延长知识产权的价值寿命。
3、知识产权标准化有助于放大知识产权效益，占据行业主导地位。
知识产权可能产生的效益是不固定的，极大地依赖于权利人对权利的经营。一项知识产权的影响力通常是有限的，可能只是一个或几个企业，但是，标准所影响的却是整个相关产业，当该产业是一个国家的重点产业时，标准还将影响到整个国家的竞争力。因此，知识产权的标准化可以实际地放大一项知识产权的效益，并使得控制标准的知识产权主体成为产业不可否认的主导者。有人说“得标准者得天下”，在某种程度上也是有一定道理的。
4、知识产权标准化有助于企业掌握市场主动权。
技术标准包含着符合标准的产品在安全性、兼容性、可执行性等方面的信息，在某种意义上，它也相当于产品的质量证书，有力地增强了消费者的购买热情和信心，而达不到标准的企业在激烈的竞争中就可能逐渐被市场所淘汰。可以说，标准已然成为市场竞争的游戏规则之一，掌握了标准的制定权，或者掌握了标准中的关键技术，就等于掌握了市场主动权。
5、知识产权标准化更有助于在国际贸易中抢占先机。
近 20 年来，经济全球化的进程和信息产业的发展使国际间经贸和科技文化的交流得到了极大地拓展，建立产品国际标准的需求日益增长；同时，WTO项下的《技术性贸易壁垒协定》（TBT协议）和《关于实施卫生和植物卫生措施协议》（SPS 协议）肯定了国际标准作为技术性措施的合法性2，也使得国际标准的采用，或者说是标准的国际趋同，已经成为一种必然趋势。为了在国际竞争中巩固自己的地位，牢牢掌握国际市场主动权，发达国家政府争先恐后地加大了对标准化战略的研究，同时更积极地参与国际标准化组织的各项制标工作，不遗余力地把本国标准变成国际标准。比如欧洲，早在 1999 年，欧盟就提出了《欧洲标准化的作用》的报告，强调要建立起强有力的欧洲标准化系统，并将该系统的参加国从 19 个增加至 25 个，报告特别指出要继续对欧洲标准化委员会（CEN）和欧洲电气标准化委员会（CENELEC）给予财政援助，以支持形成欧洲的单一市场，增强欧洲产业在世界市场中的竞争力，在国际标准化中形成欧洲统一的地位，并通过制定以欧洲标准（CE 标准）为基础的国际标准，争取欧洲的技术扩展到全世界。为此，欧盟不断巩固其在国际标准化组织中的地位，承担了ISO秘书处50%以上的工作,成立了欧盟标准化委员会(CEN),并与ISO IEC达成相互“协调协议”。而作为世界标准化大国的美国，在欧洲标准化战略的强大压力下。也于2000年9月发表了“美国国家标准化战略”。3
在目前发展中国家企业自主知识产权实力薄弱、标准化意识和能力较低的情况下，将本国知识产权纳入国际标准，不仅能在国际技术许可中大赚一笔，更可以有力地控制发展中国家新技术新产品的开发和推广。因此，对于本国企业参与制定国内及国际标准，各国政府一般都持认可和鼓励的态度；而对于企业本身而言，通过自主知识产权控制了国际标准，就等于占据了国际产业链条的至高点，不仅可以大大降低开拓国际市场的成本，更能在国际贸易竞争中占尽先机。
知识产权与技术标准结合的客观使然
从上文可以发现，知识产权与标准的结合所能给企业带来的好处是显而易见的，而如此明显的趋利本质也使得知识产权标准化的进程颇受质疑。对于二者的结合，有些学者并不以为然，并认为知识产权标准化只是个别企业推行其知识产权全球策略、抢占世界市场的一个途径，是其凭借技术和财富上的强势地位攫取他人利益的一种手段。事实上，确实有一些标准的形成和推广就是为推销标准制定者的知识产权，尤其是一些大型企业制定的行业事实标准；而近年来，外国企业、跨国公司利用知识产权标准化、专利联盟等形式给我国产业带来的影响，也使不少人对其持敌视态度。但是，客观地说，技术标准与知识产权日益结合的发展进程是有其社会、经济等方面的客观原因的，技术标准作为一定时期对某个行业技术、产品的统一要求，必然要反映一定的社会技术领域内科学技术的发展水平。
在当今知识经济时代，智力劳动者的知识产权意识得到了极大的强化，权利人慢慢学会以知识产权保护并推广自己的新技术，这使新技术的存在状态较过去有了很大的改变。尤其在新兴的高新技术领域，技术成果几乎完全被专利权所覆盖，即使是一项尖端技术下包含的多个技术方案，也可能为不同的知识产权人所掌握，由此产生了所谓的“专利灌丛”现象，要在这个领域内制定技术标准，往往没有现成的通用技术可以采集的，而只能选择与专利权人谈判，将专利技术采集为标准。这一无法回避的现实要求也表现在一些标准化组织专利政策的变化中。例如，在互联网技术发展初期，并没有多少专利技术对该领域有重大的影响，当时国际互联网工程任务组（Internet Engineering Task Force, IETF）在标准化工作中对专利技术的观点是：“尽量采用那些非专利的优秀技术，因为 IETF 的目的是使其所制定的标准广为接受，如果涉及到专利问题，标准的适用将涉及专利权的授权问题，从而影响人们采用该标准的兴趣”。4但是，随着信息技术的不断发展，软件技术、电信技术和互联网技术紧密结合，使得互联网相关标准的建立不可能再回避专利，也使IETF不得不改变对专利技术的态度，开始制定新的知识产权政策：“如果专利技术是最佳的且能以合理的条件获得时，专利技术可以被包含在知识产权之内”。
知识产权与技术标准结合的影响和规制
综上，知识产权标准化进程的发生存在着主观和客观的双重原因。尽管一些知识产权人在利益的驱动下利用了标准化活动，不过换一个角度看，知识产权标准化正是目前知识产权效益实现的高级形式，企业寻求知识产权标准化恰恰是对社会发展契机的把握，是一项成功的知识产权战略，也是国内有关部门以及行业、企业应当借鉴的经验。这对于提高我国产品和服务在国际贸易中竞争力、应对发达国家的技术性贸易壁垒都是十分重要的。
但是，知识产权标准化极易引发限制竞争、垄断市场的弊端却也是不争的事实。在鼓励和引导技术专利化、专利标准化活动，积极制定和推行国家、行业、企业知识产权战略的同时，如何规制这一进程可能带来的消极后果是我们必须思考的问题。有一个形象的比喻是，知识产权好比一条私家马路，而标准、接口等是公共通道，在专利标准化的案例中，人们需要经由公共通道（事实标准或正式标准）到达另一个路口（产品创新或产品改良），但必须经过他人所控制的私家马路（知识产权），制度设计使所有路过的人都必须付费给该马路的产权人。那么，在怎样的尺度内知识产权人主张其权益是符合知识产权制度设计之初衷的？权利的行使超过范围后应该如何规制？
在目前的知识产权标准化过程中，滥用知识产权的行为主要表现为以下几种形式：
1、在标准制定过程中不披露相关知识产权信息。技术标准的目标是为了实现某种要求的统一，方便生产和生活，因而具备普遍适用性。出于公共利益的考虑，标准化组织通常会在同等条件下采纳不含有专利权的技术方案。因此，当市场上存在着可替代技术时，部分专利权人便故意隐瞒其专利状况，待到标准出台并被广泛采纳时，就以专利权人的身份出现，向所有接受该标准并使用了专利技术的用户主张权利。比如，美国1996年的DELL公司案。DELL 公司于1992 年加入了一个由所有美国主要硬件和软件商组成的非盈利性标准化组织——声频电子标准联合会，在标准制定中两度声明标准提案中不涉及本公司知识产权。在标准获批8个月内，含有“VL-bus”标准的电脑销量突破了 140 万台，而DELL 公司突然通知部分制造商要求支付专利许可费。1996年美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission, FTC）反垄断仲裁庭认定 DELL在标准制定过程中不及时披露有关的专利技术，而在事后主张权利，违反了诚信原则和标准化组织的内部规定，这种行为是对标准化组织工作的误导，构成专利权滥用，从而否决了 DELL公司的权利主张。
2、利用其事实标准所获得的市场支配地位在技术许可中实施搭售、拒绝交易等行为，或签订回授条款、不竞争条款、不得反控条款等，打压其他竞争者、损害消费者的利益。典型的如美国微软公司案。经过多年的发展，微软在视窗领域基本确立了事实标准，利用其绝对的垄断地位，它在出售视窗95 和视窗98 两种应用软件系统的使用权时，作为出让使用许可证的条件实施了搭配销售行为，在浏览器市场也实施了一系列的排他性行为。基于此，1998 年美国联邦司法部和20个州司法部正式向联邦地区法院对微软提出了反垄断诉讼。
3、基于标准的专利池构件中的权利滥用。专利池与标准有着密切的联系。通常一个专利池就是某项标准所涉及“必要技术”的集合，将这些必要技术打包许可，一定程度上使标准的适用更为便利，但是打包许可也减弱了被许可方的选择权。因此，从一些主要的国际标准化组织的实践来看，专利池应遵循“最小原则”，并且 “必要专利”的认定应满足有效性、不可替代性、时间性和互补性等要件。但在基于事实标准的专利池中，由于事实标准是由单个垄断企业或企业联盟制定和推行，不经过中立组织的监督和批准，在“必要技术”的认定上缺乏中立组织的监督，制定者很可能为了私利而将一些非必要专利，甚至垃圾专利纳入专利池，2005年发生的3C联盟中飞利浦公司的DVD专利被申请无效案就是一个例证。
另外，为了确保技术标准的竞争力，通常标准的专利政策中都会规定由外部专家定期审查专利池内相关技术，来确定必要专利的流入和流出。部分可能被流出专利技术的权利人为了维护既得利益，很可能通过其在标准化组织中的地位，联合抵制具有竞争力或替代性的新技术流入专利池或进入市场，以保证本身技术在专利池中的存续。
对于这些基于标准的知识产权滥用行为，在学者们的讨论中，反垄断法被认为是最适当的外部规制手段。在我国的反垄断法尚未出台的情况下，目前针对有关知识产权的不正当竞争或市场垄断行为，主要依靠《反不正当竞争法》、《合同法》、《对外贸易法》《技术进出口管理条例》等法律、法规中的个别条款予以规制，这些条款分布零散且不成体系，在现实规制中的效用十分有限。但是，从立法进展情况来看，作为我国垄断规制方面的一部基本法，反垄断法即使出台，其规定也多半为原则性规定，操作性不会很强，而对于知识产权滥用的垄断行为更不可能加以具体规范。因此，反垄断法所提供的将只是一种法律原则上的规制依据，对于高度专业化的知识产权滥用问题，还是要靠进一步的规章、条例来界定相关概念，细化构成要件和认定标准等。这些内容的设定还需要理论界和实务界进一步的研究和探讨。
文章出处：北京市隆安律师事务所 徐家力
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