文︱钟承江

图︱网络

 

近日,Arm已经将其持有的约47%的安谋科技的股权全部转让给了母公司软银集团作为大股东的特殊目的公司SPV。

 

将安谋科技股权转让出去给特殊目的公司,是软银处理Arm与安谋科技僵局的一个深思熟虑的选择,历时近两年的安谋科技权力之争有望得以解决,该案例从法律和公司治理角度都给科技企业带来诸多启示,值得仔细研究。

 

01、管理层对抗大股东——出人意料的权力格局

 

2020年6月,英国芯片知识产权巨头Arm公司在中国的合资公司安谋科技(中国)有限公司的内部矛盾浮出水面,引得业内瞩目。纷争广受关注,也有各种阴谋论的分析,上升到中美科技对抗、国家安全、中国半导体行业安危等宏大主题,案件中折射出来的中美商业思维、资本与产业的利益诉求、职业经理人管理层和股东方的博弈,进而到中美关系蜕变、中国大力发展半导体产业大背景下的行业投资、经营问题如万花筒一般。

 

ARM公司是全球领先的半导体设计商,全世界超过90%的智能手机与平板电脑使用的是ARM架构。ARM并不由自己生产芯片,而是通过向半导体制造商出售设计图等的知识产权来获得收入。

 

两年中,安谋科技第一大股东Arm、第二大股东厚朴和安谋科技董事长兼CEO吴雄昂之间你来我往,采取了一系列行动。商战本质是各方利益的角逐,但其体现为法律战和舆论战,安谋科技控制权之争有堪称教科书级别的商战剧情。

 

Arm Limited是英国硕果仅存的芯片巨头,于2016年被孙正义的软银集团收购。安谋科技于2016年12月21日成立于深圳南山区,Arm为第一大股东,后引入厚朴基金(通过香港Amber Leading持股)作为第二大股东。吴雄昂原是Arm中国区高管,安谋科技设立后担任董事长、CEO、法定代表人,也是小股东。形成了CEO独力与第一、第二大股东抗衡的奇观。截至今日,安谋科技的股权结构如下。

 

 

安谋科技控制权之争是典型的罗生门,各方各执一词,针锋相对。据媒体报道,Arm与厚朴基金联手,召开安谋科技董事会,以7:1的投票结果罢免安谋科技董事长兼CEO吴雄昂,但吴雄昂握有公司公章,拒绝认可董事会决议。2020年6月10日,Arm和厚朴基金称已经召开董事会,将吴雄昂解除职务,理由是吴存在利益冲突,并且任命了两位新的联席CEO。

 

 

吴雄昂得到多位安谋科技管理层联名支持,主张董事会未经法定程序召开,因而没有效力,拒绝执行,而且将两位新的联席CEO驱逐。吴雄昂掌管的安谋科技对外声明如下。

 

 

大股东与管理层之争如此激烈且公开化,在芯片行业极为罕见。对于其中原委,外界猜测众多。其中有几个细节,可以窥探一二。

 

02、程序正义

 

中国《公司法》对于董事会的召开、决议有一般规定,Arm和厚朴作为第一和第二大股东合计持有绝大多数股票,也掌控董事会大多数董事席位,照理有绝对把握罢免一位董事和CEO。

 

公司的章程作为内部治理的基本文件,通常会对董事、CEO的任命有所规定,一般是股东有权任命董事,而董事会可以任命CEO。按照常规做法,第一和第二大股东联手,持有绝大多数股权,应该足以替换董事、更换CEO。但是,截止到目前,根据公开检索,吴雄昂仍然是安谋科技的法定代表人,而且依然掌控安谋科技的运营。

 

据报道,吴雄昂在安谋科技中持股比例微乎其微,穿透看不过1%,并无能力影响股东决议,本人是董事会主席,但其余董事都是大股东委派,能左右的董事会席位不过一二。

 

据吴雄昂一方的说法,董事会程序无效,决议无效。董事会的程序会有什么问题?这就需要研究下董事会通知、召开、决议的流程。

 

很多中外合资企业章程都规定,董事会需要董事长来召集、主持。但未必规定,董事长如果被免职或其他原因空缺,应如何召集、主持。

 

为何有此规定呢?此规定源远流长。来自1983年9月20日发布,经过数次修订,2020年1月废止的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》。该条例第32条规定,董事会会议每年至少召开1次,由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时,由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。安谋科技设立时,该条例尚未废止。既然是鸿门宴,股东自然是不能让吴雄昂主导董事会议,因此,有极大可能是吴雄昂根据这一条,主张程序无效。从法律上看,董事会程序没有按照章程,是不是决议必然无效?从国外的商战惯例看,程序公平同等重要,不公平的程序可能剥夺相关人的权益,以程序问题主张董事会、股东会决议无效的案例很多。根据中国法,会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的,人民法院不予支持。但司法程序漫长,胜负难定,企业发展的关键点和重大商机,一旦错过无法回头。

 

但是,胳膊拧不过大腿,董事会决议通过,如果进一步全面接管安谋科技的管理运营,吴雄昂孤掌难鸣,免不了黯然离场,即便反对,也要诉诸法庭,耗时耗力。但是,实施出人意料,吴雄昂依然牢牢把握公司管理,进退有度地拓展中国业务,驱逐Arm委派的高管,提起几个诉讼,反而是大股东手忙脚乱。据媒体报道,其中的秘密就是吴雄昂一直拿着安谋科技的公章。

 

03、公章在手,公司我有

 

我们暂不讨论董事会的有效性,为何董事会决议、股东的联合行动,到头却一场空呢?吴雄昂兼任董事长和法定代表人,属于安谋科技最重要的职务,也都是工商局登记在册的信息,对外公布,因此吴雄昂有权代表安谋科技对外签署合同,公开的工商登记信息就是他的背书。Arm、厚朴要撤换吴雄昂的法定代表人和CEO身份,就需要办理工商变更,应提交申请表格,简而言之,就是撤换吴雄昂需要安谋科技公章盖章,只要吴雄昂拿住公章,变更就无法进行。中国的工商变更程序严格照章办事,这也是市场监管机构避免行政过失、自我保护而形成的规则。据了解,深圳工商部门接到申请,但并未按安谋科技的控股股东要求更换公司法人代表。但吴雄昂掌握了公章,就掌握了安谋科技。

 

说到公章的持有,很多公司的内控有严格分工,比如,CFO持有公章,财务负责人(例如财务经理,直接汇报给CEO)持有营业执照,互相牵制。CEO直接拿公章的情况不是惯例,但也不少见。

 

那么Arm能不能通过报警,主张权利索要公章呢?或者重刻公章。如果可行,应该已经做了。吴雄昂作为法定代表人,持有公章是天经地义的,股东方或者董事会其他成员,是无法说服公安局、说服市场监督局协助取回公章、或者重刻公章。公安局对于企业内部纠纷,通常是劝说各方去法院。而工商局一般严格按照程序。因此,吴雄昂身为法定代表人兼CEO,持有了公章,控制力足以形成闭环,对抗大股东。

 

那么,是不是Arm和厚朴就一筹莫展了呢?当然不是,不约而同,各方诉至法院,继续缠斗。现实中,商战很多最终通过司法程序进行。

 

04、司法程序中的千沟万壑

 

据媒体报道,未等Arm出手,吴雄昂一方先发制人,由安谋科技起诉Arm指派的高管,主张其渎职,侵害公司利益。随后,支持吴雄昂的安谋科技的两名少数股东(主要是中国员工持股平台)在深圳又起诉安谋科技,要求撤销董事会罢免吴雄昂的决定。而吴雄昂又已通过他控制的股东公司之一,对安谋科技提起了第三起法律诉讼。一番操作眼花缭乱,事实上数个案子交织,不但使Arm和厚朴支持下的董事会决议无法实现,而且威慑大股东、董事和高管。疫情下,司法程序不但推进缓慢,而且有一审二审等程序,并非1-2年可以终结,在博弈中,吴雄昂逐渐占了上风。

 

事实上,吴雄昂控制下的安谋科技自成一套,也影响了ARM 在美国上市的计划。2016年Arm被软银集团收购后,恰逢中美经贸与科技摩擦,中国大力发展半导体行业,Arm作为独立的知识产权供应商,全球特别是中国业务增长迅猛。孙正义的软银集团原想将其出售给美国英伟达公司,后来出售交易失败,转而计划美国上市,由于控制权的争议,无法核实安谋科技的财务状况,直接影响其上市招股说明书中的披露。

 

05、半导体的吸金时代,Arm的左右为难

 

软银集团以320亿美元收购Arm,随后Arm业绩年年上升。2020年9月,以其GPU在AI等场景的广泛应用业绩大涨的英伟达宣布以400亿美元收购Arm。该交易受到英国、中国、欧盟和美国监管的高度关注,中国是Arm全球最重要的市场,大量企业使用Arm授权的知识产权,美国公司英伟达收购独立知识产权许可商Arm后,强强联合,中国业内普遍担忧会影响Arm的独立性,有可能将英伟达进一步推上神坛,操纵芯片市场。英国、美国监管机构的反应非常激烈,美国联邦贸易委员会(FTC)直接使出杀手锏,2021年12月直接对英伟达提出诉讼,意在拖延交易。英伟达知难而退,放弃交易,付12亿美元的分手费给软银,Arm随后谋求独立上市。

 

据悉,Arm上市的首选地是美国。诚然,除了中国,美国是最适合的市场,科技企业估值高,投资者成熟。美国上市的外国企业需要提交招股说明书,其中需要对企业财务数据进行充分披露。中国是Arm最重要的市场,估计占其收入的30%左右,举足轻重。安谋科技如今在吴雄昂控制下,对Arm上市的配合度估计不高,不论是客户信息还是收入利润,Arm在招股书中如何给安谋科技定位,是一家子公司,还是一家参股的企业,是共同控制的公司,或仅仅是一家客户。Arm下首席财务官英德尔·辛格(Inder Singh)曾向媒体表示,由于Arm的知识产权在中国只能通过合资公司安谋科技授权,Arm需要对安谋科技的营业收入进行审计,才能成功上市。Arm左右为难,只能另辟蹊径。

 

06、金蝉脱壳,能否一步到位?

 

过去两年,安谋科技正常运行,业务有声有色,而ARM继续从安谋科技获得知识产权许可收入。Arm谋求美国上市,安谋科技按住财务信息,反制住了Arm。据了解,2021年,安谋科技整体营收比2018年增长约250%。2022年2月9日,Arm新任CEO热内·哈斯(Rene Haas)向媒体表示,受益于Arm在数据中心和汽车等领域的布局,以及中国芯片市场的蓬勃发展,Arm中国业务从未如此之好,其2021年的业绩极为出色。

 

据悉,近期Arm已经将其持有的约47%的安谋科技的股权全部转让给了母公司软银集团作为大股东的特殊目的公司SPV。将安谋科技的股权转让出去给特殊目的公司,是软银处理ARM与安谋科技僵局的一个深思熟虑的选择。据媒体报道,Arm此次转让安谋科技的股权没有事先与中国政府和其他股东商量,目的是尽快让Arm上市,希望获得超600亿美元的估值。安谋科技也影响到软银创始人孙正义的行业口碑,成为当务之急。

 

美国凯腾律师事务所(Katten Muchin Rosenman LLP)合伙人韩利杰曾向媒体评论表示,每年12月圣诞节之前往往是美股上市的高峰期,很多企业如果要赶在此时上市,便需要在9月正式提交上市申请。特殊目的公司是许多企业在并购或重组时经常使用的操作,可以让Arm从直接持股转为间接持股安谋科技。改变和腾挪Arm在安谋科技里的持股,从单一最大股东转成一个间接股东,从财务上看,Arm可以将安谋科技作为一项投资权益来并表,而不是作为一家子公司并表。

 

但是此次股权转让,也是需要安谋科技进行工商变更的,也需要公司印章。根据Arm声明,股权已经转移,但截止到今日的工商登记仍旧没有更新,可以推理的是,吴雄昂并未同意。这又是怎么回事呢?

 

根据中国公司法和商业惯例,一个股东转让其股权,需要获得其他股东的同意,其他股东一般有优先购买权。而吴雄昂本身也控制1-2家安谋科技的小股东,本来是可以加以阻挠。Arm是如何操作的呢?

 

除了公司法,公司章程、股东之间的协议都可以另行规定股权转让的程序。此外,合资企业的合同一般都会规定,一方如果将股权转让给关联公司,也可以不受到其他股东的干涉。Arm和新SPV都是软银持有,互为关联公司,这也是一条捷径。

 

最关键的是,根据中国法律,如果股东合法转让股权,转让效力不受到工商登记的影响。也就是说,只要是有权转让,就可以生效,工商登记是一种对外公示,并不是转让生效的条件。因此,Arm应该是拿准了这一条,确定可以合法转让。

 

07、Arm和安谋科技

 

Arm生态对中国的芯片产业举足轻重,安谋科技长期持有Arm在中国的知识产权许可权,将技术再许可给中国企业。Arm与安谋科技之争,受到芯片行业企业普遍关注。

 

ARM表示,转让ARM中国的股份是在考虑了“会计原因”后做出的决定,但不会改变安谋科技作为ARM知识产权在中国的许可商的角色,ARM也可以继续从安谋科技获得许可费。Arm还称,未来将致力于继续对安谋科技与中国客户提供支持,并将持续与安谋科技团队保持成功的合作关系。如此可见,Arm、软银的主要任务是上市,而非立即彻底解决安谋科技问题,冲在矛头之上。而安谋科技着力发展业务,收入增长迅速,采取的手段为敲山震虎,以攻为守,并未伤及客户等根本利益。

 

当下的安排,Arm的财务报告中,可将安谋科技视为间接投资的非控股公司,而非并表子公司。这种结构,虽谈不上双赢,也体现了两者互相依存,利益纠结的现状。对于Arm、软银而言,上市募资、套现是第一要务,没有必要去触怒吴雄昂,影响中国市场的利益。而厚朴等中国基金,虽然时过境迁,安谋科技上市遥遥无期,对于Arm的腾挪重组虽垂涎,但也无力干涉。因此安谋科技未来的方向,更理想的是做大做强安谋科技,寻求中国上市,给中国团队应有的利益,才有可能各方利益均沾,突破如今的僵局。

 

从法律和公司治理角度,安谋科技的权力之争给科技企业很多带来诸多启示。抛却商战的种种经验不谈,优秀的技术和产品、顶级的销售与业内资源,还需要有严密的法律文本和妥善的内控措施来匹配,才能确保科技企业高质量、持续并稳定的发展。

 

作者简介

钟承江律师毕业于复旦大学法学院,执业已逾十五年,具有丰富的诉讼与非诉经验,主要从事资本市场、并购交易、投融资、基金、金融创新、知识产权等领域的法律服务,尤其是对科技企业的法律服务进行了研究与实践,能够根据科技企业的不同阶段不同情况提供解决问题为导向的法律服务。